Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant I

Introduction

La diversité biologique a acquis de nos jours une très grande valeur. On lui reconnaît un rôle écologique essentiel : production de biomasse, régulation des eaux, maintien de l’équilibre des écosystèmes, etc. Elle a aussi une valeur intrinsèque : la diversité au sein d’une espèce, entre les espèces et entre les écosystèmes accroît considérablement les possibilités d’évolution de ceux-ci et donc leur capacité de résilience.
Toutefois, cette biodiversité est de plus en plus menacée. L’érosion de la biodiversité étant devenue un problème mondial au cours des années 1970, on a donc cherché à la protéger. Cela soit en se basant sur des arguments « moraux » - la biodiversité étant reconnue comme « patrimoine commun de l’humanité » - soit en se basant sur des arguments d’ordre économique.
Retenant cette seconde approche, on a commencé à étendre les droits de propriété intellectuelle – jusqu’ici conçus uniquement pour les inventions industrielles – aux organismes vivants. Il est devenu obligatoire pour les pays de se doter d’un système de propriété intellectuelle sur le vivant.
Ces systèmes de propriété intellectuelle ont pris plusieurs formes, notamment celles de brevets ou de certificats d’obtentions végétales. Cela étant, face à la difficulté de gérer au mieux leurs propres intérêts et celle de satisfaire aux exigences des divers accords et conventions, les pays ont la possibilité de mettre sur pied un système qui leur est propre, que l’on appelle « système sui generis ».

C’est donc sur les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant que va porter ce travail. Travail qui va tout d’abord approcher les systèmes sui generis de manière générale en rappelant des éléments de base nécessaire à la compréhension de l’ensemble du système de droits de propriété intellectuelle, tel que cela a été présenté plus haut. Puis, on se penchera plus précisément sur un système sui generis en particulier, la Loi-Modèle de l’OUA (Organisation de l’Unité Africaine). Ceci principalement en posant trois hypothèses sur les problèmes que tente de résoudre cette Loi-Modèle, à savoir : la Loi-Modèle équilibre les droits des agriculteurs, des sélectionneurs et des communautés locales ; l’établissement d’un sui generis régional tente de résoudre le problème posé par l’aspect strictement national des autres systèmes sui generis ; la Loi-Modèle est une tentative de concilier les exigences de la CDB, des ADPIC et de la FAO.
En plus de cela, on va se poser la question de savoir pourquoi cette Loi-Modèle a autant de peine à se mettre en place et, dans ce sens, on émettra quelques critiques à l’encontre de cette loi ainsi que d’autres hypothèses sur les éventuelles solutions que l’on pourrait y apporter.
La conclusion de ce travail comprendra des éléments de réflexion sur les droits de propriétés sur le vivant.

Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant II

Les droits de propriété sur le vivant

Avant d’aborder les systèmes sui generis, il convient de rappeler quelques généralités sur ce que sont les droits de propriété sur le vivant, leur origine et leurs différentes applications.

Au milieu des années 1970, l’érosion de la biodiversité est devenue un problème mondial d’environnement. Si une partie de cet appauvrissement se fait de manière naturelle, les modes de production et de consommation humains sont souvent à l’origine de la dégradation ou de la disparition de certains écosystèmes et des ressources qui leur sont liées.

Patrimoine commun

Devant ce constat scientifique, de nombreuses organisations et associations vont chercher des moyens efficaces pour protéger cette biodiversité menacée. Au milieu des années 80, un projet de Convention globale sur la diversité biologique émane de plusieurs associations, notamment de l’UICN. Ce projet reconnaît la biodiversité comme patrimoine commun de l’humanité, mettant ainsi l’accent sur la responsabilité de l’Homme et des Etats dans la préservation des ressources naturelles. L’objectif de cette Convention était de regrouper et de renforcer les instruments de préservation de la nature, jusque là fragmentés.

Ressources économiques

Reprenant ce projet, le PNUE engage dès 1984 des négociations internationales sur l’élaboration d’une convention sur la biodiversité. Durant ces négociations, les objectifs conservationnistes sont abandonnés au profit d’aspects plus économiques. Et ce car l’essor des biotechnologies a progressivement transformé les ressources génétiques en ce que l’on appelle l’« or vert ». La protection de la biodiversité devient légitimée par la valeur potentielle que représentent les ressources génétiques. Le présupposé qui se cache derrière cela est très simple, voire simpliste : il suffit de privatiser les ressources naturelles et l’environnement pour qu’ils soient correctement gérés et protégés. C’est cette approche économique, plutôt que la notion de patrimoine commun de l’humanité, qui va être retenue pour préserver la biodiversité.

Une opposition Nord-Sud

On imagine aisément qu’en voulant privatiser les ressources naturelles et l’environnement on a créé une relation de marché entre les pays du Nord, détenteurs de biotechnologies, et les pays du Sud, détenteurs de biodiversité. Il va de soi que le schéma se devrait d’être moins réducteur : les pays du Nord détiennent eux aussi de la biodiversité et certains pays du Sud sont aussi en mesures de mettre en œuvre ou de créer des biotechnologies, mais retenons cette vision des choses, car elle permet de bien cerner les enjeux. Les pays du Sud, au nom de leur souveraineté nationale, revendiquent le contrôle de leurs ressources génétiques et exigent des contreparties à la fourniture de matériel génétique. En effet, malgré le grand réservoir de biodiversité dont disposent ces pays, ils bénéficient très peu des innovations et des avantages qui en découlent. Alors que pour leur part, les pays du Nord et leurs industries se « servent » dans ces réservoirs, sans verser de contrepartie. On peut donc se laisser à penser que les pays du Sud sont particulièrement crispés par la non-réciprocité du libre accès aux ressources génétiques, selon que celles-ci soient sur pied dans le Sud ou transformées dans le Nord.

Plutôt que de cristalliser les enjeux liés à la biodiversité dans une opposition Nord/Sud classique et réductrice, il apparaît comme plus pertinent d’identifier trois types d’acteurs, à savoir les Etats, les instituts de recherche publics ou privés ainsi que les communautés locales.
Le rôle des Etats est de définir les législations d’accès ; ils bénéficient souvent en premier des avantages financiers liés à la bioprospection. Les instituts de recherche quant à eux sont impliqués dans la collecte et l’échantillonnage de matériel génétique. Ils bénéficient généralement de transferts de technologie et de formation. Enfin, les communautés locales, qui sont généralement représentées par l’Etat ou une ONG, ne jouent pas forcément un rôle direct dans les accords, quand bien même elles sont souvent à l’origine d’une connaissance ou même d’une ressource. Les droits des communautés locales vont vite devenir un sujet de débat central au cœur de la problématique de la conservation de la biodiversité.

Divers accords et conventions

Cette problématique de droits de propriété sur le vivant a été abordée dans plusieurs accords et conventions. Dans les lignes qui suivent, on tentera de donner un aperçu des principaux textes se rattachant à cette problématique. Cela dans le but d’appréhender au mieux les principes et les objectifs se rattachant à la conservation de la biodiversité. La compréhension de ces textes sera également utile pour saisir au mieux la suite de ce travail qui portera sur un système sui generis bien particulier, à savoir la Loi-Modèle de l’OUA.

La Convention sur la diversité biologique

La Convention sur la diversité biologique a été adoptée en 1992 lors du Sommet de la Terre à Rio. Cette Convention vise principalement 3 objectifs : la conservation de la diversité biologique ; l’utilisation durable de ses éléments ; le partage juste et équitable découlant de l’exploitation des ressources génétiques. La Convention a pour position de reconnaître que « les Etats ont le droit souverain d’exploiter leurs propres ressources selon leur politique de l’environnement et le devoir de faire en sorte que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle ne causent pas de dommages à l’environnement dans d’autres Etats ou dans les régions ne relevant d’aucune juridiction nationale. » Son champ d’application est très vaste puisqu’il concerne tout organisme vivant de toute origine, les variations génétiques et les écosystèmes. Cette Convention s’inscrit dans le mouvement de protection de la biodiversité par la marchandisation du vivant décrit plus haut. C’est du moins ce à quoi elle a été destinée en premier lieu, on verra en effet que certains articles peuvent être « utilisés » différemment.
Cette Convention cherche donc à conserver la biodiversité, faciliter l’accès aux ressources génétiques et préserver les savoirs. Il convient de rappeler que cette Convention est une convention onusienne, c’est-à-dire qu’elle traduit davantage les intérêts des pays du Sud. Ce qui se traduit par le fait que les pays sources veulent l’accès aux technologies des pays détenteurs de technologies (les pays du Nord), ainsi que par le fait que les pays sources veulent bénéficier des avantages qui découlent de l’utilisation de leurs ressources et de leurs savoirs. Il convient toutefois de nuancer cette affirmation. En effet, si elle insiste sur la souveraineté des Etats, la CDB reconnaît également que la conservation de la biodiversité est une préoccupation commune de l’humanité, ce qui laisse une porte ouverte à l’ingérence des pays du Nord dans les affaires des pays du Sud.
Il convient encore de dire quelques mots sur un article de la Convention qui va nous intéresser tout particulièrement dans la suite du travail. Il s’agit de l’article 8j. Cet article reconnaît l’apport des communautés locales et autochtones en matière de préservation et d’utilisation durable de la biodiversité. Voici ce qu’il dit : chaque partie « sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l’application sur une plus grande échelle, avec l’accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l’utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques. » On voit que la Convention souligne le lien entre conservation de la biodiversité et diversité culturelle. On peut ainsi avancer que « biodiversité rime avec sociodiversité » . De même, la Convention insiste sur l’importance de l’implication des communautés locales dans les accords de partage des avantages. Cela étant dit, il faut surtout mettre en évidence que cet article 8j ouvre le débat sur les formes de protection des savoirs traditionnels et sur la possibilité de faire valoir des droits tant sur les savoirs que sur les innovations. Il est intéressant de relever que si la Convention consacre la marchandisation du vivant, certains de ses articles se prêtent particulièrement bien pour combattre ce même mouvement de marchandisation. Le Programme for Traditional Resource Rights de l’Université d’Oxford relève que les articles 8j, 10c et 18.4 peuvent servir de cadre à la définition de nouveaux droits.
Une dernière remarque doit être faite sur l’instauration par la Convention du principe de consentement préalable donné en connaissance de cause. En effet, la Convention stipule que « l’accès aux ressources génétiques est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause de la Partie contractante qui fournit lesdites ressources, sauf décision contraire de cette Partie. ». Cela peut paraître évident dans la mesure où l’on voit mal un échange de bien se faire sans le consentement des deux parties contractantes. Toutefois, ce principe s’avère nécessaire tant les ressources génétiques et les savoirs traditionnels se voient l’objet d’un véritable pillage (la « biopiraterie ») par les industries et les instituts de recherche qui se servent dans les ressources sans en demander l’autorisation aux populations qui détiennent ces savoirs ou aux Etats souverains sur ces ressources.

Les ADPIC

Adopté en 1995 dans le cadre de l’OMC, l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) soumet toute propriété intellectuelle aux règles commerciales, en offrant néanmoins des espaces de flexibilité. L’ADPIC a pour objectifs d’établir des protections pour la majorité des types de DPI ; de prescrire des procédures de réparation dans les conflits ; de faire appliquer des standards en matière de DPI dans les pays membres. Selon l’article 7, la protection et le respect des DPI visent à « contribuer à la promotion de l’innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l’avantage mutuel de ceux qui génèrent, et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d’une manière propice au bien-être social et économique » .
L’adoption des ADPIC traduit une volonté de réduire les distorsions dans les échanges commerciaux causées par l’absence de législation nationale sur les DPI. Il s’agit donc d’harmoniser au niveau international les DPI. Cette démarche a été initiée principalement par les Etats-Unis. Les PVD étaient défavorables à cette démarche, mais de nombreuses pressions les ont forcés à accepter. C’est donc à contrecœur et préoccupés par les coûts potentiels qu’un renforcement des DPI pouvait engendrer que ces pays ont signé ces accords. Cependant, il faut remarquer que la mise en œuvre a été échelonnée, les délais de transpositions étant différents selon le niveau de développement des pays : les pays développés ont eu un an après la signature de l’accord pour mettre leur législation en conformité ; les pays en développement et les économies en transition ont bénéficié d’une période de transition de 5 années ; les pays les moins avancés se doivent d’appliquer l’accord le 1er janvier 2006 et ils peuvent prolonger ce délai sur demande. Il faut encore noter que les DPI étant rattachés à l’OMC, un Etat peut, en cas de conflit, porter plainte à l’Organe de règlement des différends. Tout cela fait de l’ADPIC le seul accord sur les DPI contraignant.
Les ADPIC comportent un article très controversé, le 27.3b). Voici ce que dit cet article : « [les membres pourront aussi exclure de la brevetabilité :] les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. […] ». L’article 27.3b) impose donc trois règles aux Etats signataires :
• Mettre en place une réglementation nationale sur les brevets portant sur les micro-organismes, les procédés microbiologiques, et les procédés non biologiques.
• Seules les variétés végétales doivent faire l’objet d’une protection par brevet, ou par un système sui generis ou par une combinaison des deux.
• Les végétaux et les animaux, les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux peuvent en être exclus.
On constate donc que les ADPIC rendent les micro-organismes brevetables. Cela dit, on autorise également la mise en place de systèmes sui generis efficaces. Cela ouvre des possibilités de choix ainsi que d’interprétation de la loi. Les pays doivent trouver des formes de protection efficaces, certes, mais ils peuvent faire en sorte que ces formes de protection respectent leurs préférences nationales. Les pays peuvent par conséquent prendre des options en fonction des situations d’urgence nationale, de droit à la santé ou à l’alimentation.

Le Traité FAO

Le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture de la FAO (Food and Agriculture Organization) infléchit lui aussi la conception de l’accès aux ressources et la compréhension du droit des agriculteurs. Il paraît donc inévitable d’en dire quelques mots ici. Ce Traité reconnaît le droit des agriculteurs et la contribution ancestrale des communautés locales à la conservation et au développement des ressources phytogénétiques. Le Traité défend le principe de l’intérêt général selon lequel l’accès aux ressources, comme leur circulation facilitée et la possibilité de réensemencer le grain d’une année à l’autre sont des éléments primordiaux. La santé, l’agriculture et la sécurité alimentaire sont mis en avant. De ce fait, certains pays – comme la plupart des pays africains – préfèrent s’inspirer du Traité FAO plutôt que de la CDB, afin de garantir le droit des agriculteurs et une plus grande souplesse dans l’accès aux ressources génétiques pour l’agriculture et l’alimentation.

Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant III

Biodiversité et propriété intellectuelle : conciliation impossible ?

La Convention pour la diversité biologique a institué les principes de souveraineté et de consentement préalable donné en connaissance de cause afin de valoriser la biodiversité. Son ambition a été de façonner les DPI de manière à ce qu’ils servent ses objectifs. Je rejoins ici Christine Noiville en avançant que cette ambition se traduit de deux façons :
• Par un accès privilégié des pays fournisseurs de matériel génétique aux techniques brevetées, au travers de l’article 16.
• En invitant à la création d’un nouveau DPI, au profit des populations autochtones, visant à reconnaître les savoirs locaux ; cela se manifeste dans l’article 8j de la Convention.
Ces mesures sont donc censées inciter à la conservation et à l’utilisation durable de la biodiversité. Comme on peut s’en douter, ces objectifs ont un côté utopique qui fragilise la Convention.
On est alors tenté de penser qu’au contraire, les DPI et la Convention s’opposent et qu’il est impossible de les concilier. En effet, si l’on compare les ADPIC et la CDB, on s’aperçoit que s’il n’y a pas d’incompatibilité juridique au sens strict du terme . On peut toutefois relever des difficultés d’articulation sur deux plans. Premièrement, on peut comparer les deux textes à propos de la valorisation de la biodiversité et du partage des avantages. On constate que ce sont des éléments décisifs pour la CDB, alors que les ADPIC se contentent de limiter les transferts et ne disent rien sur les savoirs autochtones. Deuxièmement, si l’on se penche sur l’aspect d’utilisation durable de la biodiversité, on constate que ce que préconisent les ADPIC – à savoir universaliser les DPI – revient à universaliser un modèle agricole contraire à cet objectif d’utilisation durable, objectif qui supposerait au contraire des solutions nouvelles et appropriées aux différentes situations.
Il n’en reste pas moins que si l’on peut s’accorder sur ces tensions existant entre ADPIC et CDB, il est important de nuancer quelque peu cette affirmation. En effet, les ADPIC ont engendré des changements institutionnels et juridiques relativement importants. Cela s’explique par le fait que les ADPIC forçant les PVD à entrer dans le système des DPI, donc dans l’OMPI, ils ont forcé cette organisation à prendre en compte ces nouveaux acteurs et donc à réfléchir à des compromis. Cela étant dit, malgré cette influence nouvelle exercée par l’adhésion des PVD au système de DPI, il convient de se rappeler que ce n’est pas pour autant que les rapports de force se sont modifiés. Le Nord reste plus puissant et influent que le Sud.
En définitive, on constate donc que si les droits de propriété et la biodiversité ne s’opposent pas complètement, il est très difficile de les concilier. On retiendra donc simplement que s’il est si problématique de concilier CDB et ADPIC, le problème ne se situe a priori pas dans les textes de loi, mais ailleurs. Où ? La question reste pour l’instant en suspens. On aura l’occasion de se la reposer plus loin dans ce travail.

Les systèmes sui generis

On a vu que les pays, sommés d’instaurer un système de DPI au sein de leur législation nationale, ont le choix entre établir un système de brevet, un système sui generis efficace ou encore une combinaison des deux. Ce travail portant sur les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant, on va donc se pencher à présent sur les systèmes sui generis à proprement parler.
Comme on l’a vu, chaque pays est libre de créer son propre système sui generis. Il existe donc potentiellement des dizaines de sui generis différents, propre à la législation de chaque Etat. Cela témoigne de la reconnaissance par les Etats membres de l’OMC de la diversité des situations, et donc de la multitude de solutions qu’il est possible d’apporter. Les systèmes sui generis, de manière générale, s’inspirent de la Convention sur la diversité biologique qui reconnaît les droits des communautés autochtones sur leurs ressources génétiques et leurs savoir-faire. Cependant, on verra que malgré cette apparente convergence dans les objectifs, les systèmes sui generis peuvent varier fortement d’un modèle à l’autre.

L’UPOV

L’Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV) a été signée en 1961. Ce système peut être qualifié de sui generis. Il a été au départ élaboré pour protéger le DPI de l’obtenteur, tout en laissant libre l’accès à la variété obtenue. L’obtenteur détient un Certificat d’Obtention Végétale (COV). Un COV est fondé sur le principe du libre accès. Il ne s’applique qu’aux variétés végétales et confère un droit exclusif à produire, introduire ou vendre tout ou partie de la plante. Pour obtenir un COV, la variété doit être : a) distincte de toute variété préexistante notoirement connue, b) suffisamment homogène, c) stable et d) nouvelle . Le COV est un brevet, mais un « brevet moins deux clauses » En effet, la législation de l’UPOV reconnaît deux exceptions. Tout d’abord le « privilège du fermier », désigne le droit qu’a l’agriculteur de garder une partie de la récolte pour réensemencer l’année suivante, pour faire de l’amélioration variétale ou pour échanger des graines. C’est un des nombreux instruments possibles qui permettent de reconnaître le concept plus large de droits des agriculteurs. L’autre exception, est l’« exemption de recherche », qui affirme que l’on a le droit d’utiliser une semence protégée par un COV pour la recherche et le développement. On a formulé ces deux exceptions car l’objet du brevet est vital pour l’humanité.
Il est important de souligner que l’état de fait décrit plus haut date de 1961. L’UPOV a produit trois conventions, en 1968, 78 et 91. La très grande majorité des pays sont parties aux conventions de 78 ou 91, et il faut savoir que la révision de la convention en 1991 restreint considérablement cette liberté d’accès à la ressource génétique que préservait la convention de 1978. La réserve de l’obtenteur ne vaut plus pour les variétés "essentiellement dérivées" d’une variété protégée : pour échapper à la redevance, il faut que la nouvelle variété mise au point soit très différente de la variété protégée. Le privilège du fermier devient facultatif : les États sont libres de le reconnaître ou de le refuser. Enfin, la convention n’interdit plus la double protection brevet/certificat. Dès lors, la frontière entre un sui generis tel que l’UPOV et le système de brevet devient très mince, moins distincte.
Le modèle de l’UPOV s’avère être le modèle sui generis adopté par les pays du Nord. De ce fait, ces pays font pression sur les pays du Sud désireux d’user d’un sui generis pour qu’ils adoptent cette même législation. Quand on sait qu’un système sui generis est mis sur pied pour répondre aux besoins d’une situation bien spécifique, on est en droit de se poser la question de la pertinence d’une démarche visant à uniformiser les sui generis. On reviendra plus loin sur cette question.

Marques et indications géographiques

Les marques et les indications géographiques peuvent, au même titre que l’UPOV, constituer des systèmes sui generis compatibles avec les ADPIC. Il convient donc de s’y attarder quelque peu.
Une marque est un signe distinctif qui indique que des produits ou services sont produits ou fournis par une certaine personne ou une certaine entreprise. Les marques ont été utilisées depuis fort longtemps. Avec le temps s'est peu à peu mis en place le système d'enregistrement et de protection des marques que nous connaissons aujourd'hui. Ce système aide les consommateurs à reconnaître et à acheter un produit ou un service donné parce que la nature et la qualité de celui-ci, indiquées par sa marque unique, répond à leurs besoins.
L’appellation d’origine est un signe d’origine et de qualité, utilisé pour distinguer des produits dans de nombreuses régions du monde. Le concept européen d’appellation d’origine a été reconnu par l’OMC sous le nom d’indication géographique. Une indication géographique est un signe utilisé sur des produits qui ont une origine géographique précise et qui possèdent des qualités ou une notoriété dues à ce lieu d'origine. La plupart du temps, une indication géographique consiste dans le nom du lieu d'origine des produits. L’indication géographique porte très souvent sur un produit agricole. En effet, ces produits ont généralement des qualités qui découlent de leur lieu de production et sont influencés par des facteurs locaux déterminés, tels que le climat et le sol. Pour qu'un signe fonctionne comme une indication géographique, il faut que la législation nationale contienne des dispositions en ce sens et que les consommateurs le considèrent comme tel. Les indications géographiques peuvent être utilisées pour une grande variété de produits agricoles; par exemple, le terme "Toscane" est utilisé pour l'huile d'olive produite dans une aire déterminée d'Italie et celui de "Roquefort" pour du fromage produit en France.
Il faut toutefois noter que l’'utilisation d'indications géographiques n'est pas limitée aux produits agricoles. Ces indications peuvent aussi mettre en valeur les qualités particulières d'un produit dues à des facteurs humains présents dans le lieu d'origine des produits, tels que certaines techniques de fabrication et la tradition. Le lieu d'origine peut être un village ou une ville, une région ou un pays. Un certain nombre de traités administrés par l’OMPI visent à protéger les indications géographiques. En outre, les articles 22 à 24 des ADPIC traitent de la protection internationale des indications géographiques dans le cadre de l’OMC.
L’utilisation d’indications géographiques se répand dans les PVD, et ce pour deux raisons principales. La première est la simplicité de mise en œuvre de ce système. La deuxième étant la reconnaissance des savoir-faire et des usages ancestraux des producteurs dont la renommée est établie depuis des centaines d’années.

En définitive, on voit que si les systèmes sui generis sont potentiellement très nombreux, on cherche malgré tout à imposer une vision unifiée de cette alternative aux brevets. La question qui se pose dès à présent est de savoir s’il est possible d’établir un système sui generis efficace, qui convienne à une situation particulière tout en protégeant les droits des divers acteurs ainsi que la biodiversité elle-même. C’est dans cette optique que l’on va, dans les pages qui suivent, tenter d’étudier ce système sui generis qu’est la Loi-Modèle de l’OUA.

Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant IV

La Loi-Modèle de l’OUA

Les systèmes sui generis et les droits de propriété sur le vivant ayant été présenté, on peut dès à présent s’atteler à la présentation de la Loi-Modèle de l’OUA . En effet, il semble intéressant de se pencher sur ce que l’on peut faire concrètement à partir des conventions et traités qui sont établis. La biodiversité peut-elle véritablement être conservée au travers de sa marchandisation ? Peut-on réellement créer un système sui generis efficace ? Les pays industrialisés sont-ils favorables au développement de système de DPI autres que ceux qu’ils ont eux-mêmes créé ? Autant de question que l’on peut tenter de résoudre en se penchant sur un cas concret de législation visant à préserver la biodiversité ainsi que les intérêts des pays détenant cette diversité biologique.

Présentation de la Loi-Modèle

La Loi-modèle de l’OUA a été élaborée en réponse directe à la directive donnée par le Conseil des ministres de l’OUA en 1998. Il s’agit d’un effort visant à mettre en place un système sui generis de protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des sélectionneurs et de réglementation de l’accès aux ressources biologiques. Il convient d’insister sur le fait que cette loi est un « modèle » de loi : elle est donc destinée à fournir aux Etats membres de l’OUA un cadre pour la formulation de législations nationales ; elle n’est pas une loi applicable en elle-même.
Avant d’analyser cette loi plus en profondeur, il est intéressant de se pencher sur ses « principes » et ses objectifs tels qu’ils sont expliqués dans le texte. Exercice qui peut sembler fastidieux, mais qui est absolument nécessaire pour la bonne compréhension de cette loi et de ses enjeux.

Des principes :

• L’Etat et son peuple exercent des droits souverains et inaliénables sur leurs ressources biologiques.
• Les droits des communautés locales sur leurs ressources biologiques, connaissances et technologies […] sont de nature collective et sont donc des droits imprescriptibles ayant de ce fait prééminence sur les droits fondés sur les intérêts particuliers.
• Le rôle vital des femmes dans la production, la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et les connaissances et technologies qui leur sont associées, est évident […] il est donc essentiel de rendre possible leur participation totale […].
• Il est nécessaire de protéger et d’encourager la diversité culturelle, en reconnaissant la valeur réelle des connaissances, technologies, innovations et pratiques des communautés locales en matière de conservation, gestion et utilisation des ressources biologiques.
• Il est du devoir de l’Etat et de son peuple de contrôler l’accès aux ressources biologiques et aux connaissances et technologies des communautés.
• L’Etat reconnaît la nécessité d’offrir des mécanismes adéquats pour garantir la participation juste, équitable et réelle de ses citoyens dans la protection de leurs droits collectifs et individuels et dans la prise de décision relative aux ressources biologiques et intellectuelles ainsi qu’aux activités et avantages issus de leur exploitation.
• Il est nécessaire de promouvoir et soutenir les technologies traditionnelles et autochtones pour la conservation et l’utilisation durable des ressources biologiques et de les compléter par des technologies modernes appropriées.
• Il est nécessaire d’appliquer les dispositions prévues par la Convention sur la Diversité Biologique, en particulier l’Article 15 […] et l’Article 8(j) […].
• Toutes les formes de vie sont à la base de la survie humaine et que, par conséquent, la brevetabilité du vivant ou l’appropriation exclusive de toute forme de vie, y compris toute partie ou dérivée, viole le droit fondamental de la personne humaine à la vie.

Des objectifs :

L’objectif principal de cette législation est d’ « assurer la conservation, l’évaluation et l’utilisation durable des ressources biologiques, y compris les ressources génétiques agricoles, et des connaissances et des technologies pour préserver et améliorer leur diversité dans l’optique de pérenniser les systèmes entretenant la vie. »
Cette loi comprend également des « objectifs spécifiques » :
• Reconnaître, protéger et garantir les droits inaliénables des communautés locales […].
• Reconnaître et protéger les droits des obtenteurs sur les variétés qu’ils ont mises au point.
• Proposer un système approprié d’accès aux ressources biologiques, aux connaissances et technologies des communautés sous réserve d’un consentement informé préalable de l’Etat et des communautés locales concernées.
• Promouvoir des mécanismes appropriés pour un partage juste et équitable des avantages tirés de l’utilisation des ressources biologiques, connaissances et technologies.
• Garantir la participation réelle des communautés concernées, particulièrement de celle des femmes […].
• Promouvoir et encourager […] le renforcement des capacités scientifique et technologique pertinentes pour la conservation et l’utilisation durable des ressources biologiques.
• Proposer des mécanismes institutionnels appropriés pour la mise en œuvre réelle et l’application des droits des communautés locales, y compris les droits des communautés agricoles et des obtenteurs, et pour la régulation des conditions d’accès aux ressources biologiques, aux connaissances et aux technologies d’une communauté.
• Promouvoir la conservation, l’évaluation et l’utilisation durable des ressources génétiques agricoles […] en tenant particulièrement compte du rôle prépondérant joué par les femmes.
• Promouvoir les améliorations de la productivité, de la rentabilité, de la stabilité et de la durabilité des principaux systèmes de culture par le biais d’un meilleur rendement et le maintien de la diversité génétique au champ.
• Promouvoir l’approvisionnement des agriculteurs en matériel de multiplication de bonne qualité.
• Veiller à l’utilisation efficace et équitable des ressources phytogénétiques afin de renforcer la sécurité alimentaire.

On peut constater que la Loi-Modèle de l’OUA a été élaborée en faisant référence à la CDB et à l’article 27.3(b) des ADPIC. D’après Ekpere , la loi est également singulière et particulière car elle prend en compte les questions suivantes dans une approche intégrée : la sécurité alimentaire en termes d’accès aux plants et à l’alimentation en tout temps, en vue d’une vie saine et active ; le droit souverain et inaliénable des Etats sur leurs ressources biologiques, sur l’accès et le partage des avantages ; les droits communautaires tels que garantis par l’Etat ; l’importance des connaissances, technologies, innovations et pratiques communautaires pour les systèmes entretenant la vie de l’humanité ; la participation à la prise de décision et l’esprit du dialogue dans la gouvernance ; la réglementation de l’accès aux ressources biologiques telle qu’inscrite dans la CDB ; le consentement préalable en connaissance de cause comme condition préalable pour l’accès ; le partage juste et équitable des avantages tel que requis par la CDB. De plus, Ekpere insiste sur le fait que la loi reconnaît le rôle des femmes dans la conservation de la biodiversité et l’égalité de genre dans la prise de décision.
Des hypothèses

Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant V

Sur la base des principes et des objectifs de la Loi-Modèle, ainsi que des remarques et constats établis par Ekpere ou d’autres auteurs, j’ai été amené à formuler trois hypothèses concernant la Loi-Modèle de l’OUA.
• La Loi-Modèle équilibre les droits des agriculteurs, des sélectionneurs et des communautés locales.
• L’établissement d’un sui generis régional tente de résoudre le problème posé par l’aspect strictement national des autres systèmes sui generis.
• La Loi-Modèle est une tentative de concilier les exigences de la CDB, des ADPIC et de la FAO.
C’est donc sur l’étude de ces trois hypothèses que va se poursuivre ce travail. Ces hypothèses peuvent bien sûr paraître trop « enthousiastes ». Il faut rappeler que ce ne sont que des hypothèses de travail, la suite du travail montrera si elles se vérifient ou pas. De plus, après l’étude de ces hypothèses, une partie de ce travail sera consacré à une critique de la Loi-Modèle, ce qui donnera une sorte de contrepoids à l’optimisme de ces affirmations.

La Loi-Modèle équilibre les droits des agriculteurs, des sélectionneurs et des communautés locales.

Intéressons-nous tout d’abord sur cette première hypothèse. Quand on sait que le titre exact de la loi est « Législation modèle africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs et pour les règles d’accès aux ressources biologiques », on est en droit de penser que cette hypothèse n’est pas très pertinente, ou que du moins elle ne va pas très loin. Il est au contraire intéressant de vérifier si ces différents droits sont effectivement équilibrés, s’ils sont bel et bien pris en compte par la Loi-Modèle.

En premier lieu, les droits des sélectionneurs. Parmi les objectifs de la Loi-Modèle, il est dit que le législateur entend « reconnaître et protéger les droits des obtenteurs sur les variétés qu’ils ont mises au point ». Quand bien même la Loi est en désaccord avec le brevetage du vivant, elle appuie le droit des sélectionneurs. Cela peut paraître contradictoire et mérite des explications. La Loi-Modèle reconnaît le droit des obtenteurs comme découlant « des efforts et des investissements effectués […] pour élaborer de nouvelles variétés végétales […] et constitue la reconnaissance et la récompense économique de ces efforts. » . Ce droit concerne le droit exclusif de produire, de vendre ou d’accorder une licence pour une variété nouvelle. Cela étant dit, la Loi comporte de nombreuses limitations au droit d’obtenteur et à son exercice. En faire la liste exhaustive serait trop long, mais on peut citer quelques passages du texte. Dans l’article 42, il est stipulé que « le droit d’obtenteur sur une variété végétale est soumis au respect des conditions prévues dans la cinquième partie de la présente législation sur les droits des agriculteurs ». Par la suite, dans les articles 43 et 45, portant respectivement sur les limites du droit d’obtenteur et la limitation de l’exercice du droit d’obtenteur, on apprend que toute personne peut cultiver, multiplier et utiliser des plantes d’une variété faisant l’objet d’un droit d’obtenteur dans un but non commercial ; vendre des plants ou du matériel de multiplication de cette variété comme produit alimentaire ou pour tout autre usage que la culture des plants ou la multiplication de cette variété ; cultiver la variété protégée comme produit alimentaire destiné à la consommation personnelle ou à la vente ; utiliser la variété protégée pour mener à bien des activités de sélection, de recherche ou de formation ; de plus, le droit d’obtenteur peut être soumis à des restrictions « dans l’intérêt public » ou pour des raisons de sécurité alimentaire. Bref, on se rend compte que le droit d’obtenteur se retrouve passablement limité. De même il est subordonné aux droits des agriculteurs. En d’autres termes, et pour reprendre les mots utilisés par Yao Graham, la Loi-Modèle offre « une formule pour protéger les droits des phytogénéticiens d’une façon qui s’accorde mieux avec l’économie politique agraire de l’Afrique que la convention de l’Union internationale pour la protection des variétés (sic) végétales » .

Penchons-nous justement sur les droits des agriculteurs. On se rappelle que le « privilège du fermier », désigne le droit qu’a l’agriculteur de garder une partie de la récolte pour réensemencer l’année suivante, pour faire de l’amélioration variétale ou pour échanger des graines. On se souvient également que dans la convention 1991 de l’UPOV, ce droit est devenu facultatif : les Etats sont libres de l’appliquer ou non. La Loi-Modèle, quant à elle, garantit le droit des agriculteurs d’échanger les semences qu’ils ont conservées. Cela constitue un « droit fondamental en Afrique » .
Comme on l’a vu précédemment, le droit des obtenteurs est subordonné aux droits des agriculteurs. Cela se traduit notamment dans l’article 27d et 27e : le droit des agriculteurs comprend « la conservation, l’utilisation, l’échange et la vente de semences et de matériel de multiplication issus de l’exploitation ; et l’utilisation d’une nouvelle variété sélectionnée par un obtenteur et protégée par la présente loi dans la création de variétés locales ».
De plus, la Loi insiste sur la contribution des communautés agricoles locales pour la conservation, le développement et l’utilisation durable des ressources génétiques. A cela s’ajoute un champ d’application très spécifique : « Les variétés des agriculteurs sont reconnues et protégées conformément aux pratiques et lois coutumières en vigueur dans les communautés agricoles locales concernées, qu’elles soient écrites ou non. » . On voit donc que si la Loi comporte une relation reposant sur la notion de protection, elle se démarque dans son application de cette notion car elle ne se restreint pas à la protection et la rétribution exclusive des droits monopolistiques, mais elle prend également en considération les droits communautaires.

Les droits des communautés locales sont précisément le troisième élément de cette hypothèse. C’est également l’un des aspects les plus importants de la Loi-Modèle de l’OUA. La Loi stipule dans l’article 17 que l’Etat reconnaît les droits des communautés sur les points suivants :
• Leurs ressources biologiques.
• Le droit de profiter collectivement de l’utilisation de leurs ressources biologiques.
• Leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies acquises au fil des générations.
• Le droit de profiter collectivement de l’utilisation de leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies.
• Le droit d’exploiter leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique.
• L’exercice de droits collectifs en tant que détentrices et utilisatrices légitimes de leurs ressources biologiques.
De plus, l’Etat doit reconnaître les normes, les pratiques et les lois coutumières, qu’elles soient écrites ou non. Tout accès à une ressource biologique doit être soumis au « consentement informé préalable (CIP) de la ou des communautés concernées » .Les droits des communautés sont inaliénables. Les communautés locales ont le droit d’interdire tout accès à leurs ressources biologiques si un tel accès doit être octroyé au détriment de l’intégrité de leur patrimoine naturel ou culturel . L’article 22 stipule encore que « les communautés locales exerceront leurs droit inaliénables [sur] leurs ressources biologiques pour le maintien de leurs modes d’existence et dans le respect de leurs pratiques et lois coutumières » ainsi que « aucune barrière légale n’entravera le système d’échange traditionnel des communautés locales ». Pour finir, on signalera encore que « le non enregistrement de toute innovation, pratique, connaissance ou technologie des communautés ne signifie pas que celle-ci n’est pas protégée par les droits intellectuels communautaires » .
On voit donc que la Loi fait la part belle aux droits des communautés locales. Elle met donc l’accent sur les prescriptions de l’article 8j de la Convention sur la diversité biologique. A cela s’ajoute un constat intéressant sur le fait qu’elle introduit un concept absent des accords et conventions étudiés jusqu’ici dans ce travail, à savoir la notion de droits collectifs. De ce fait, cette Loi remet en cause le principe selon lequel il suffit de privatiser les ressources naturelles et l’environnement pour qu’ils soient correctement gérés et protégés. On a vu plus haut dans ce travail que c’était cette approche qui avait été retenue pour la conservation de la biodiversité, occultant complètement la possibilité qu’il existe d’autres façons de gérer la biodiversité. Voir la propriété privée comme le seul type de propriété permettant l’utilisation durable de la biodiversité revient à confondre les régimes de « libre accès » et de « propriété commune » des ressources naturelles. Or, propriété commune et absence de propriété recouvrent des situations très différentes. Une communauté d’individus est tout à fait en mesure de s’organiser pour gérer une ressource naturelle et plusieurs études l’ont démontré. On reviendra dans la conclusion de ce travail sur cet élément de réflexion.

Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant VI

A la lumière de ces quelques remarques, que peut-on dire de cette première hypothèse selon laquelle la Loi-Modèle équilibre les droits des agriculteurs, des sélectionneurs et des communautés locales ? Si cette hypothèse pouvait paraître simpliste au départ, on voit que finalement elle a permis de se poser des questions intéressantes. En effet, on a pu se rendre compte que la Loi-Modèle n’équilibre pas les droits des agriculteurs, des sélectionneurs et des communautés locales. Bien au contraire, elle organise un rapport de force bien précis, qui subordonne les droits des sélectionneurs à ceux des agriculteurs et des communautés locales. Pourquoi cela ? C’est une question fondamentale, qui va permettre de comprendre pourquoi cette Loi-Modèle a été créée. En effet, on voit qu’elle tente de répondre à des problèmes, à une situation bien particulière, celle des pays africains. Elle se doit de prendre en compte les coutumes, les lois coutumières, bref, la dimension fondamentalement culturelle et socio-économique du rapport aux ressources naturelles qui a cours sur ce continent. Un continent où la plupart des peuples pratiquent l’agriculture, surtout de subsistance, et où les activités agricoles sont plus un mode de vie qu’un simple emploi.

L’établissement d’un sui generis régional tente de résoudre le problème posé par l’aspect strictement national des autres systèmes sui generis.

On l’a dit plusieurs fois dans ce travail, les systèmes sui generis sont, par définition, potentiellement aussi nombreux qu’il y a de pays dans le monde. Dès lors, si chacun adopte un système qui lui est propre, on se retrouvera assurément face à des problèmes de compatibilité. En d’autres termes, la collaboration entre les pays dans le domaine de la préservation de la biodiversité risque d’être particulièrement problématique.
Dans cette optique, la Loi-Modèle de l’OUA semble particulièrement appropriée, car elle est l’expression d’une volonté collective, celle de l’Afrique, le plus gros bloc de pays à l’OMC. Et ce d’autant plus qu’elle porte sur une question d’importance capitale. Graham va jusqu’à avancer qu’elle représente « un rare cas de collaboration entre des gouvernements, un organisme intergouvernemental et des organisations de la société civile » . L’élaboration de cette Loi a permis la formulation d’une position africaine commune . Cela donne de la cohérence et du poids aux arguments formulés par les Etats membres lors de débats à l’OMC, notamment concernant le réexamen de l’article 27.3b des ADPIC en 1999.
Il est indubitable que l’établissement d’un sui generis régional tel que celui proposé par l’OUA est une bonne chose, surtout pour des pays habituellement défavorisés sur la scène internationale comme c’est le cas des pays africains. Il convient toutefois de rappeler que l’uniformisation totale des DPI liés aux ressources biologique ne doit pas pour autant être considérée comme la solution idéale. On a vu dans les pages précédentes que la conservation de la biodiversité implique des considérations culturelles, sociales et économiques. Il est par conséquent nécessaire de saisir les particularités régionales liées à cela. L’UPOV cherche à instaurer un système unique de droits de propriété, faisant fi des particularités de chaque situation. Les principes établis par l’UPOV ne correspondent pas aux besoins des pays africains, c’est pour cela qu’il a été nécessaire pour ces pays de formuler leur propre position, avec leurs propres principes et objectifs.
On arrive donc à la conclusion que l’établissement d’un sui generis régional résout le problème posé par l’aspect strictement national des autres systèmes sui generis. De plus, un tel système régional évite le travers opposé qui consiste à uniformiser complètement – mondialement pourrait-on dire – les DPI. En effet, la Loi-Modèle s’en tient au continent africain, elle ne cherche pas à établir un système sui generis « mondial », ou un système sui generis « pour les pays du Sud », ou que sais-je encore. Il semble que cette Loi se veut être applicable à une échelle raisonnable. On pourrait bien sûr penser qu’une seule et même loi pour tout un continent est quelque chose d’encore trop global, ne prenant pas assez compte des particularités nationales, tant il est vrai que les situations sont diverses et variées entre les pays d’Afrique. Il faut bien garder à l’esprit que c’est un modèle de loi. Cela laisse une certaine marge de manœuvre aux pays désireux de s’en inspirer, leur laissant ainsi la liberté de mettre en avant des particularités nationales si besoin en est. La Loi-Modèle respecte ainsi le principe de souveraineté des Etats. On verra toutefois dans la partie de ce travail consacrée aux critiques de cette Loi que certaines nuances doivent être prises en compte.

La Loi-Modèle est une tentative de concilier les exigences de la CDB, des ADPIC et de la FAO.

Reste à se pencher sur la troisième et dernière hypothèse. Ekpere avance que la Loi-Modèle peut être qualifiée de « document éclectique » et qu’elle a été développée en tenant compte des « meilleures pratiques implicites dans d’autres instruments internationaux », tout en gardant à l’esprit l’intérêt majeur de l’Afrique . Qu’en est-il réellement ?
En ce qui concerne la CDB, on peut voir aisément que la Loi-Modèle s’en inspire largement. Elle fait la part belle à l’article 8j sur les droits des communautés locales. On a en effet vu précédemment – et on ne va pas revenir là-dessus outre mesure – que la Loi-Modèle reconnaît l’apport des communautés locales et autochtones en matière de préservation et d’utilisation durable de la biodiversité, tout comme c’est le cas de la CDB. En outre, on sait que la Convention sur la diversité biologique a instauré le principe de consentement préalable donné en connaissance de cause. L’article 19 de la Loi fait écho à ce principe en stipulant que tout accès à une ressource biologique doit être soumis au consentement informé préalable de la ou des communautés concernées.
L’intégration des exigences des ADPIC n’est pas à prouver. La Loi-Modèle est une conséquence directe de l’application de l’article 27.3b qui exige que les variétés végétales soient protégées, et que cette protection peut s’effectuer via un système sui generis efficace. On a également vu que la Loi-Modèle appuie les droits des sélectionneurs, ce qui fait aussi partie des exigences des ADPIC.
Quant à la FAO, on conviendra facilement que la Loi-Modèle s’en inspire également dans une large mesure. La Loi donne en effet beaucoup de poids aux droits des agriculteurs. Elle défend – tout comme la FAO – le principe de l’intérêt général en insistant sur des domaines tels que la santé, l’agriculture et la sécurité alimentaire. Elle donne une grande souplesse dans l’accès aux ressources génétiques.

On est dès lors tenté de dire qu’effectivement, la Loi-Modèle est une tentative (a fortiori réussie) de concilier les exigences de la CDB, des ADPIC et de la FAO. J’aurais, pour ma part, plutôt tendance à penser « oui et non ». Oui, car comme on l’a vu, la Loi répond aux exigences de ces différents instruments juridiques et que malgré les apparentes divergences qu’il existe entre ces textes, la Loi-Modèle de l’OUA semble constituer une législation cohérente. Non, car même si la Loi concilie ces exigences, elle ne veut bien concilier que ce qui est conciliable. En effet, que les législateurs à l’origine de la Loi-Modèle se sont contenté de prendre les éléments de ces trois textes qui allaient dans leur sens, et seulement ceux-ci, omettant d’autres exigences qui n’étaient pas compatibles avec ce qu’ils entendaient faire de cette législation modèle. Par exemple, la Loi ne dit rien de la conservation de la biodiversité comme préoccupation commune de l’humanité, un élément pourtant important de la CDB (le traité de la FAO lui aussi mentionne cette notion de « préoccupation commune ») et qui, on le rappelle, laisse une porte ouverte à l’ingérence des pays du Nord dans les affaires des pays du Sud. Dans le même ordre d’idée, on a pu se rendre compte que la Loi fait certes référence à l’article 27.3b des ADPIC, mais elle ne mentionne nullement les autres aspects de cet accord.
En définitive, je ne crois pas que l’on puisse parler de véritable conciliation de la CDB, des ADPIC et de la FAO. La Loi-Modèle n’est pas une « solution miracle » aux problèmes de conciliation existant entre les différentes législations. Elle a certes su trouver des éléments de cohérence entre les textes. Mais ce ne sont que des éléments, et non pas les textes entiers, qui permettent de donner cette impression de cohérence. La Loi-Modèle permet de concilier certaines exigences de la CDB, des ADPIC et de la FAO, mais pas toutes les exigences de ces législations.

Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant VII

Critique de la Loi-Modèle

Après avoir étudié cette Loi, il est nécessaire d’émettre quelques critiques. En effet, cette Loi a beaucoup de peine à se mettre en place. On est par conséquent en droit de penser qu’il y a des problèmes, que cette Loi a des faiblesses ou que des phénomènes divers (ou des individus) entravent le développement de cette Loi.
Des problèmes liés à la communication et à l’accès à l’information

A la lecture des textes portant sur la Loi-Modèle de l’OUA, il ressort en permanence un élément explicatif de l’échec de la mise en œuvre de cette législation modèle : le manque d’informations liées à la Loi et aux problèmes de protection de la biodiversité en général. Ekpere nous dit que « les Etats nations ne sont pas bien informés de l’utilité de la protection des connaissances traditionnelles » . Graham va dans le même sens en mettant en avant le « manque de conscience de l’importance de protéger leurs ressources biologiques ou une certaine naïveté quant aux conséquences du biopiratage » .
Il semblerait donc que les ennuis liés à la mise en application de cette loi aient trait à la prise de conscience et à la connaissance de la Loi. On peut ajouter à cela des problèmes institutionnels : problèmes de capacité, de compétence et d’expertise en matière d’élaboration de textes juridiques. Il n’est évidemment pas facile pour des pays aux moyens limités d’élaborer une législation si importante par son objet et par sa taille.
La solution à ces problèmes paraît à la fois simple et compliquée. Il « suffit » de faire la promotion de cette Loi-Modèle ainsi que de renforcer les capacités à travers une formation spécialisée. Cela est certes plus facile à dire qu’à faire et on peut en faire le reproche aux auteurs qui proposent de telles solutions. Cela étant dit, ces solutions – mis à part leur faisabilité – sont intéressantes. En effet, elles impliqueraient une plus grande participation non seulement des autorités politiques et juridiques, mais aussi de la société civile, du « grand public ». Renseigner les agriculteurs sur leurs droits, informer les populations de l’importance de leur consentement préalable, etc. sont autant d’éléments qui limiteraient assurément les méfaits de la biopiraterie.

Pressions extérieures

Un autre aspect des contraintes qui pèsent sur la Loi-Modèle et en entrave sa mise en œuvre est la pression exercée sur les pays africains par les grandes multinationales travaillant dans les biotechnologies ainsi que par certaines organisations internationales. Si l’on peut aisément imaginer l’intérêt des multinationales à ce que ces pays ne se dotent pas d’instruments juridiques qui limiteraient leur accès aux ressources génétiques, on peut s’interroger plus en avant sur le genre de pressions que peuvent exercer les organisations internationales. Un exemple de ces pressions va donc être présenté dans les lignes qui suivent.
En mai 2001, s’est tenue une réunion entre l’OUA, l’UPOV et l’OMPI, dans le but de commenter la Loi-Modèle. Or, ce qui aurait dû être un simple débat, un échange de conseil, s’est transformé en une tentative de modifier l’ensemble du processus de l’OUA pour servir les intérêts de l’industrie. En effet, l’UPOV et l’OMPI ont tenté de faire changer les principes et les objectifs de la Loi-Modèle de façon à ce qu’elle soit récrite afin de se conformer à leurs propres régimes de DPI. L’OMPI a soumis quatre pages de remarques à l’OUA. Parmi ces remarques, on trouve par exemple le rejet du principe d’inaliénabilité des droits des communautés. Les responsables de l’UPOV quant à eux, ont retravaillé plus de 30 articles de la Loi-Modèle afin de la rendre conforme aux standards de leur propre convention. Quand on sait que la Loi-Modèle met très en avant l’exemption de recherche et le privilège du fermier, alors que ce sont précisément deux aspects que l’UPOV tente de minimiser, on peut imaginer à quel point les « corrections » de l’UPOV devaient se trouver à l’opposé de l’« esprit » de la Loi-Modèle . Cette façon de procéder de l’UPOV est intéressante : on voit très bien à quel point cette institution cherche à imposer son système sui generis comme le seul système efficace dans le monde entier. Cela rejoint les remarques que l’on avait faites plus haut sur les problèmes suscités par l’uniformisation des mesures de protection de la biodiversité et ouvre également la réflexion sur les motivations qui se cachent derrière cette tentative d’imposition d’une vision unique. On y reviendra dans la conclusion de ce travail.

On ne va pas s’étendre davantage sur les difficultés de mise en œuvre que rencontre la Loi-Modèle. On a pu se rendre compte que ces difficultés sont grandes, mais qu’il ne semble pas que ce soit parce que cette loi est mal élaborée ou « inefficace ». On a vu au contraire que les problèmes se situent plus au niveau de l’information, de la prise de conscience de l’importance de réglementer l’accès aux ressources biologiques. Ajouté à cela les pressions extérieures que rencontrent les pays africains, on comprend pourquoi cette législation modèle a autant de peine à aboutir sur des applications concrètes.

Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant VIII

Conclusion

Ce travail sur les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant a tenté de passer en revue en premier lieu la problématique de conservation de la biodiversité au travers de la marchandisation du vivant. Puis, dans un deuxième temps, on s’est penché sur un exemple concret de tentative d’application des divers principes dans le but de créer une législation efficace et adéquate, à savoir la Loi-Modèle de l’OUA. Ces deux aspects du travail ont soulevé de nombreuses questions. La marchandisation du vivant est-elle la seule voie envisageable pour protéger la biodiversité ? La biodiversité doit-elle être considérée comme patrimoine commun de l’humanité ou comme un bien privé ? N’existe-t-il pas d’autres alternatives que l’établissement de droits de propriété privée ? La Loi-Modèle de l’OUA est-elle véritablement efficace ? Le principal élément qu’a tenté de mettre en avant ce travail est le constat que la protection de la biodiversité ainsi que celle des droits des divers acteurs liés à cette problématique est un phénomène fondamentalement culturel et socio-économique, et que l’on a malheureusement tendance à l’oublier. La création de la Loi-Modèle en est la preuve la plus criante. Face à une situation spécifique, face à une appréhension particulière de la biodiversité et de son utilité, face à des problèmes caractéristiques de cette situation, on a cherché à mettre au point une réponse tout autant spécifique. On a refusé de mettre en place un système « déjà prêt » tel que celui des brevets ou encore celui de l’UPOV, car ils ne correspondaient ni aux besoins, ni aux pratiques qui ont cours en Afrique. Ces tentatives d’imposition d’un système unique – comme ce fut le cas des manœuvres de l’UPOV vis-à-vis de la Loi-Modèle décrites plus haut – ouvre des pistes de réflexion sur les motivations et surtout sur les enjeux de l’appropriation du vivant. C’est donc sous forme de réflexion ouverte que vont se présenter les quelques lignes qui suivent et que va s’achever ce travail.

L’appropriation comme enjeu de pouvoir

On va donc conclure ce travail en se posant une question : quels sont les véritables enjeux de l’appropriation privée de ressources biologiques ? Les individus à l’origine des ADPIC ou de la CDB, par exemple, répondraient certainement que cela vise la conservation de la biodiversité et son utilisation durable. A cela je répondrais que la référence à la conservation de la biodiversité n’est qu’un argument pour faire oublier l’injustice originelle, injustice qui consiste à s’approprier de manière privée des ressources sur lesquelles on n’avait a priori pas de droits. Sans vouloir remettre en cause la totalité de ce qui a été dit et fait sur la conservation de la biodiversité, je me demande malgré tout si une politique reposant sur la confiscation privative d’une ressource considérée comme un bien commun qui était soit la propriété de tous, soit la propriété d’un autre, est acceptable, à fortiori lorsqu’elle est exploitée à des fins de profit privés. Cette « violence conservationniste » n’est pas sans rappeler la situation coloniale où déguerpissement et privation des droits traditionnels de chasse, de parcours et de culture étaient monnaie courante pour les populations autochtones.
Je rejoins ici François Constantin en affirmant que l’appropriation est nécessairement un enjeu de pouvoir hautement complexe. La façon de considérer les questions d’appropriation est souvent liée à des effets d’imposition et de domination, provenant tant de la logique des Etats que du jeu des intérêts privés. Selon lui, la domination de la forme d’appropriation privée individuelle n’est pas le résultat d’un décision fondée sur la preuve d’une meilleure efficacité en matière de gestion de la biodiversité, mais la traduction d’une part, d’une hiérarchisation idéologique, donc subjective, des différentes conceptions possibles de la relation Homme-Biodiversité et, d’autre part, de la superposition de formes persistantes de domination politiques, économiques et sociales. En effet, la culture juridique et la position sociale des acteurs politiques et sociaux dominants les amènent à mettre de côté des formes collectives d’appropriation privative, qui permettent une certaine redistribution de ces ressources entre tous, et à préconiser une confiscation individualisée qui n’est que le résultat de rapport de pouvoir. On comprend ainsi mieux cette généralisation de l’appropriation privée individuelle que l’on tente d’imposer par des conventions et des accords. La démarche de l’UPOV en est une illustration flagrante. Lorsque l’UPOV tente de modifier la Loi-Modèle de l’OUA, elle ne fait rien d’autre que ce qui a été décrit dans les lignes qui précèdent : elle cherche à imposer sa vision de la propriété, de l’appropriation et de la conservation de la biodiversité.
Cette sorte de « pensée unique » qui entoure trop souvent les débats sur les droits de propriété devrait être modérée en rappelant notamment que la notion de propriété n’est pas une notion « transhistorique » que l’on retrouverait partout et en tout temps. La propriété a connu et connaît différentes formes : individuelle, collective, industrielle, intellectuelle. Il serait bon de se rappeler que cette notion varie selon les époques ou les sociétés. Or, on privilégie la propriété individuelle comme seule « type de propriété » capable d’assurer la bonne gestion de la biodiversité. On confond trop souvent « propriété collective » et absence de propriété. On établit un schéma simpliste qui consiste à dire que la propriété collective est synonyme de libre-accès et entraîne donc un pillage régit par la loi du plus fort. Dès lors, on va tenter d’imposer la norme de ceux qui connaissent la « vraie » valeur des ressources et les techniques « rationnelles » de leur gestion.
Pour conclure, on voit donc que la propriété est le résultat et la source de relations de pouvoir entre des individus et des groupes sociaux disposant de moyens matériels et symboliques inégalement distribués. A partir de ce constat, on comprend mieux, d’une part, la volonté d’un groupe de pays comme l’OUA de pouvoir établir un système de propriété et de droits qui correspond à sa culture et à ses moyens et, d’autre part, les difficultés et les entraves qu’a pu rencontrer cette organisation pour mettre en place ce système.