Les systèmes sui generis de droit de propriété sur le vivant II

Les droits de propriété sur le vivant

Avant d’aborder les systèmes sui generis, il convient de rappeler quelques généralités sur ce que sont les droits de propriété sur le vivant, leur origine et leurs différentes applications.

Au milieu des années 1970, l’érosion de la biodiversité est devenue un problème mondial d’environnement. Si une partie de cet appauvrissement se fait de manière naturelle, les modes de production et de consommation humains sont souvent à l’origine de la dégradation ou de la disparition de certains écosystèmes et des ressources qui leur sont liées.

Patrimoine commun

Devant ce constat scientifique, de nombreuses organisations et associations vont chercher des moyens efficaces pour protéger cette biodiversité menacée. Au milieu des années 80, un projet de Convention globale sur la diversité biologique émane de plusieurs associations, notamment de l’UICN. Ce projet reconnaît la biodiversité comme patrimoine commun de l’humanité, mettant ainsi l’accent sur la responsabilité de l’Homme et des Etats dans la préservation des ressources naturelles. L’objectif de cette Convention était de regrouper et de renforcer les instruments de préservation de la nature, jusque là fragmentés.

Ressources économiques

Reprenant ce projet, le PNUE engage dès 1984 des négociations internationales sur l’élaboration d’une convention sur la biodiversité. Durant ces négociations, les objectifs conservationnistes sont abandonnés au profit d’aspects plus économiques. Et ce car l’essor des biotechnologies a progressivement transformé les ressources génétiques en ce que l’on appelle l’« or vert ». La protection de la biodiversité devient légitimée par la valeur potentielle que représentent les ressources génétiques. Le présupposé qui se cache derrière cela est très simple, voire simpliste : il suffit de privatiser les ressources naturelles et l’environnement pour qu’ils soient correctement gérés et protégés. C’est cette approche économique, plutôt que la notion de patrimoine commun de l’humanité, qui va être retenue pour préserver la biodiversité.

Une opposition Nord-Sud

On imagine aisément qu’en voulant privatiser les ressources naturelles et l’environnement on a créé une relation de marché entre les pays du Nord, détenteurs de biotechnologies, et les pays du Sud, détenteurs de biodiversité. Il va de soi que le schéma se devrait d’être moins réducteur : les pays du Nord détiennent eux aussi de la biodiversité et certains pays du Sud sont aussi en mesures de mettre en œuvre ou de créer des biotechnologies, mais retenons cette vision des choses, car elle permet de bien cerner les enjeux. Les pays du Sud, au nom de leur souveraineté nationale, revendiquent le contrôle de leurs ressources génétiques et exigent des contreparties à la fourniture de matériel génétique. En effet, malgré le grand réservoir de biodiversité dont disposent ces pays, ils bénéficient très peu des innovations et des avantages qui en découlent. Alors que pour leur part, les pays du Nord et leurs industries se « servent » dans ces réservoirs, sans verser de contrepartie. On peut donc se laisser à penser que les pays du Sud sont particulièrement crispés par la non-réciprocité du libre accès aux ressources génétiques, selon que celles-ci soient sur pied dans le Sud ou transformées dans le Nord.

Plutôt que de cristalliser les enjeux liés à la biodiversité dans une opposition Nord/Sud classique et réductrice, il apparaît comme plus pertinent d’identifier trois types d’acteurs, à savoir les Etats, les instituts de recherche publics ou privés ainsi que les communautés locales.
Le rôle des Etats est de définir les législations d’accès ; ils bénéficient souvent en premier des avantages financiers liés à la bioprospection. Les instituts de recherche quant à eux sont impliqués dans la collecte et l’échantillonnage de matériel génétique. Ils bénéficient généralement de transferts de technologie et de formation. Enfin, les communautés locales, qui sont généralement représentées par l’Etat ou une ONG, ne jouent pas forcément un rôle direct dans les accords, quand bien même elles sont souvent à l’origine d’une connaissance ou même d’une ressource. Les droits des communautés locales vont vite devenir un sujet de débat central au cœur de la problématique de la conservation de la biodiversité.

Divers accords et conventions

Cette problématique de droits de propriété sur le vivant a été abordée dans plusieurs accords et conventions. Dans les lignes qui suivent, on tentera de donner un aperçu des principaux textes se rattachant à cette problématique. Cela dans le but d’appréhender au mieux les principes et les objectifs se rattachant à la conservation de la biodiversité. La compréhension de ces textes sera également utile pour saisir au mieux la suite de ce travail qui portera sur un système sui generis bien particulier, à savoir la Loi-Modèle de l’OUA.

La Convention sur la diversité biologique

La Convention sur la diversité biologique a été adoptée en 1992 lors du Sommet de la Terre à Rio. Cette Convention vise principalement 3 objectifs : la conservation de la diversité biologique ; l’utilisation durable de ses éléments ; le partage juste et équitable découlant de l’exploitation des ressources génétiques. La Convention a pour position de reconnaître que « les Etats ont le droit souverain d’exploiter leurs propres ressources selon leur politique de l’environnement et le devoir de faire en sorte que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle ne causent pas de dommages à l’environnement dans d’autres Etats ou dans les régions ne relevant d’aucune juridiction nationale. » Son champ d’application est très vaste puisqu’il concerne tout organisme vivant de toute origine, les variations génétiques et les écosystèmes. Cette Convention s’inscrit dans le mouvement de protection de la biodiversité par la marchandisation du vivant décrit plus haut. C’est du moins ce à quoi elle a été destinée en premier lieu, on verra en effet que certains articles peuvent être « utilisés » différemment.
Cette Convention cherche donc à conserver la biodiversité, faciliter l’accès aux ressources génétiques et préserver les savoirs. Il convient de rappeler que cette Convention est une convention onusienne, c’est-à-dire qu’elle traduit davantage les intérêts des pays du Sud. Ce qui se traduit par le fait que les pays sources veulent l’accès aux technologies des pays détenteurs de technologies (les pays du Nord), ainsi que par le fait que les pays sources veulent bénéficier des avantages qui découlent de l’utilisation de leurs ressources et de leurs savoirs. Il convient toutefois de nuancer cette affirmation. En effet, si elle insiste sur la souveraineté des Etats, la CDB reconnaît également que la conservation de la biodiversité est une préoccupation commune de l’humanité, ce qui laisse une porte ouverte à l’ingérence des pays du Nord dans les affaires des pays du Sud.
Il convient encore de dire quelques mots sur un article de la Convention qui va nous intéresser tout particulièrement dans la suite du travail. Il s’agit de l’article 8j. Cet article reconnaît l’apport des communautés locales et autochtones en matière de préservation et d’utilisation durable de la biodiversité. Voici ce qu’il dit : chaque partie « sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l’application sur une plus grande échelle, avec l’accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l’utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques. » On voit que la Convention souligne le lien entre conservation de la biodiversité et diversité culturelle. On peut ainsi avancer que « biodiversité rime avec sociodiversité » . De même, la Convention insiste sur l’importance de l’implication des communautés locales dans les accords de partage des avantages. Cela étant dit, il faut surtout mettre en évidence que cet article 8j ouvre le débat sur les formes de protection des savoirs traditionnels et sur la possibilité de faire valoir des droits tant sur les savoirs que sur les innovations. Il est intéressant de relever que si la Convention consacre la marchandisation du vivant, certains de ses articles se prêtent particulièrement bien pour combattre ce même mouvement de marchandisation. Le Programme for Traditional Resource Rights de l’Université d’Oxford relève que les articles 8j, 10c et 18.4 peuvent servir de cadre à la définition de nouveaux droits.
Une dernière remarque doit être faite sur l’instauration par la Convention du principe de consentement préalable donné en connaissance de cause. En effet, la Convention stipule que « l’accès aux ressources génétiques est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause de la Partie contractante qui fournit lesdites ressources, sauf décision contraire de cette Partie. ». Cela peut paraître évident dans la mesure où l’on voit mal un échange de bien se faire sans le consentement des deux parties contractantes. Toutefois, ce principe s’avère nécessaire tant les ressources génétiques et les savoirs traditionnels se voient l’objet d’un véritable pillage (la « biopiraterie ») par les industries et les instituts de recherche qui se servent dans les ressources sans en demander l’autorisation aux populations qui détiennent ces savoirs ou aux Etats souverains sur ces ressources.

Les ADPIC

Adopté en 1995 dans le cadre de l’OMC, l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) soumet toute propriété intellectuelle aux règles commerciales, en offrant néanmoins des espaces de flexibilité. L’ADPIC a pour objectifs d’établir des protections pour la majorité des types de DPI ; de prescrire des procédures de réparation dans les conflits ; de faire appliquer des standards en matière de DPI dans les pays membres. Selon l’article 7, la protection et le respect des DPI visent à « contribuer à la promotion de l’innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l’avantage mutuel de ceux qui génèrent, et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d’une manière propice au bien-être social et économique » .
L’adoption des ADPIC traduit une volonté de réduire les distorsions dans les échanges commerciaux causées par l’absence de législation nationale sur les DPI. Il s’agit donc d’harmoniser au niveau international les DPI. Cette démarche a été initiée principalement par les Etats-Unis. Les PVD étaient défavorables à cette démarche, mais de nombreuses pressions les ont forcés à accepter. C’est donc à contrecœur et préoccupés par les coûts potentiels qu’un renforcement des DPI pouvait engendrer que ces pays ont signé ces accords. Cependant, il faut remarquer que la mise en œuvre a été échelonnée, les délais de transpositions étant différents selon le niveau de développement des pays : les pays développés ont eu un an après la signature de l’accord pour mettre leur législation en conformité ; les pays en développement et les économies en transition ont bénéficié d’une période de transition de 5 années ; les pays les moins avancés se doivent d’appliquer l’accord le 1er janvier 2006 et ils peuvent prolonger ce délai sur demande. Il faut encore noter que les DPI étant rattachés à l’OMC, un Etat peut, en cas de conflit, porter plainte à l’Organe de règlement des différends. Tout cela fait de l’ADPIC le seul accord sur les DPI contraignant.
Les ADPIC comportent un article très controversé, le 27.3b). Voici ce que dit cet article : « [les membres pourront aussi exclure de la brevetabilité :] les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. […] ». L’article 27.3b) impose donc trois règles aux Etats signataires :
• Mettre en place une réglementation nationale sur les brevets portant sur les micro-organismes, les procédés microbiologiques, et les procédés non biologiques.
• Seules les variétés végétales doivent faire l’objet d’une protection par brevet, ou par un système sui generis ou par une combinaison des deux.
• Les végétaux et les animaux, les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux peuvent en être exclus.
On constate donc que les ADPIC rendent les micro-organismes brevetables. Cela dit, on autorise également la mise en place de systèmes sui generis efficaces. Cela ouvre des possibilités de choix ainsi que d’interprétation de la loi. Les pays doivent trouver des formes de protection efficaces, certes, mais ils peuvent faire en sorte que ces formes de protection respectent leurs préférences nationales. Les pays peuvent par conséquent prendre des options en fonction des situations d’urgence nationale, de droit à la santé ou à l’alimentation.

Le Traité FAO

Le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture de la FAO (Food and Agriculture Organization) infléchit lui aussi la conception de l’accès aux ressources et la compréhension du droit des agriculteurs. Il paraît donc inévitable d’en dire quelques mots ici. Ce Traité reconnaît le droit des agriculteurs et la contribution ancestrale des communautés locales à la conservation et au développement des ressources phytogénétiques. Le Traité défend le principe de l’intérêt général selon lequel l’accès aux ressources, comme leur circulation facilitée et la possibilité de réensemencer le grain d’une année à l’autre sont des éléments primordiaux. La santé, l’agriculture et la sécurité alimentaire sont mis en avant. De ce fait, certains pays – comme la plupart des pays africains – préfèrent s’inspirer du Traité FAO plutôt que de la CDB, afin de garantir le droit des agriculteurs et une plus grande souplesse dans l’accès aux ressources génétiques pour l’agriculture et l’alimentation.